Знижки на юридичні послуги для переселенців

ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ЗАОЧНОГО РОЗГЛЯДУ СПРАВИ ЗА ЦИВІЛЬНИМ ПРОЦЕСУАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Для розширення судового захисту громадян та організацій, свободи їх розсуду, а також усунення можливості зловживання суб’єктивними процесуальними правами і встановлення певної відповідальності за їх зловживання, впроваджено інститут заочного рішення в новому Цивільному процесуальному кодексі України (далі — ЦПК України).

Глава 8 ЦПК «Заочний розгляд справи» не виведена поза межі позовного провадження, як, наприклад, наказне провадження. Зазначене дає підставу погодитись із твердженнями багатьох вчених-юристів про те, що заочний розгляд справи не є спрощеним провадженням у цивільному судочинстві.

Заочний розгляд справи знаходиться в розділі III ЦПК України «Позовне провадження», що чітко вказує на те, що всі основні інститути позовного провадження та пов’язані з ним загальні засади (принципи) цивільного процесу повинні дотримуватись при ухваленні заочного рішення. Це стосується насамперед змагальності, диспозитивності, процедур попереднього та судового розгляду, доказів і доказування, перегляду рішення та багатьох інших.

Постановлення ухвали за ч.1 ст. 225 ЦПК України про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу. Деякі науковці зазначають, що суд зобов’язаний постановити про зазначене мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті. На нашу думку, це не відповідає вимогам закону. Така ухвала може бути постановлена, не виходячи до нарадчої кімнати, однак обов’язково повинна бути занесена до журналу (протоколу) судового засідання. За ч. 2 ст. 210 ЦПК України вона також повинна бути мотивована.

Суд теж повинен чітко виконати вимоги ч.1 ст. 224 ЦПК України про те, що заочне рішення може бути ухвалене лише при згоді на це позивача, оскільки в такому разі для нього настають певні обмеження, пов’язані з неможливістю змінити предмет або підстави позову і збільшити позовні вимоги.

Тому судам бажано пропонувати позивачам надавати суду письмову відповідну заяву, особливо у разі коли ведеться протокол судового засідання. Це пов’язано з тим, що наразі не всі позивачі згодні з тим, що суд сам же (в горизонтальному порядку) скасовує своє ж рішення. Це вказує на те, що суди не завжди роз’яснюють позивачам (а це їх обов’язок щодо створення дійсно змагального процесу) правові наслідки ухвалення заочного рішення.

З постановленням ухвали про заочний розгляд справи виявилася інша проблема, яку нерідко допускають суди. В апеляційному провадженні автора статті опинилася цивільна справа, за якою суд постановив ухвалу про заочний її розгляд, однак не зміг в тому ж судовому засіданні ухвалити рішення.

Суд провів ще декілька судових засідань, однак відповідача більше не викликав (як пояснив суддя, він вважав, що постановив ухвалу про заочний розгляд справи і пізніше направить відповідачу копію заочного рішення). Це невірно, оскільки в такому випадку діють положення ст. 169 ЦПК України про наслідки неявки в судове засідання учасника процесу, тобто у зазначеному випадку відповідач повинен був повторно викликатися в кожне судове засідання. Якщо відповідач і подалі не з’являвся в судове засідання за наявності даних про його належне повідомлення, повторно постановляти ухвалу про заочний розгляд справи не потрібно.

Заяви про перегляд заочного рішення як показує наявна судова практика, не всі суди виконують вимоги ст. 226 ЦПК України щодо зазначення в заочному рішенні, крім загальних положень щодо форми і змісту судового рішення, ще й про строк та порядок подання заяви про його перегляд відповідачем.

Це є обов’язковим, оскільки зразу ж безпосередньо в апеляційному порядку оскаржити заочне рішення вправі лише позивач (ч. 2 ст. 232 ЦПК України). Відповідач зобов’язаний пройти дещо іншу процедуру, а саме подати в установлений законом строк до суду, що ухвалив заочне рішення, заяву про його перегляд (ст. 228), і при цьому зобов’язаний надати докази: поважності причин неявки в судове засідання; поважності причин, що перешкодили йому повідомити про це суд, а також докази, що мають істотне значення для правильного вирішення справи (пп.3, 4 ч.2 ст. 229 ЦПК України).

Якщо суди не роз’яснюють це в заочному рішенні і при подачі відповідачем апеляційної скарги, яка подається апеляційному суду, але через районний суд, то районний суд не вправі відмовити у прийнятті такої апеляції, а зобов’язаний направити всю справу до апеляційного суду лише для того, щоб цей суд відмовив у прийнятті апеляційної скарги відповідача. Все це значно затягує розгляд справи (з вини суду).

У ст. 228 ЦПК України зазначено, що заяву про перегляд заочного рішення може бути подано відповідачем (позивач таку заяву не може подати) протягом десяти днів з дня отримання його копії. Це процесуальний строк, тому 10 днів вираховується з наступного дня після отримання відповідачем копії заочного рішення. Однак у зазначеній статті не вказано, що робити суду, якщо такий строк пропущено з будь-яких причин.

В інших аналогічних нормах (ст. 106 ЦПК щодо скасування судового наказу, ст. 294 ЦПК України щодо апеляційної скарги тощо) законодавець спеціально вказує на те, що заяви (скарги), подані після закінчення встановленого строку, залишаються без розгляду, якщо суд, за заявою цієї особи, не знайде підстав для поновлення строку. Не зазначення вказаних фраз у ст. 228 ЦПК України щодо подачі заяви про перегляд заочного рішення, на нашу думку, не вказує на те, що законодавець виключає можливість поновлення пропущеного з поважних причин цього строку.

Здається, що це є недоліком законодавчої техніки і суди зобов’язані застосовувати положення ст. 73 ЦПК України. Розглянувши заяву про перегляд заочного рішення, суд вправі поставити, зокрема, увалу про залишення заяви без задоволення (п.1 ч.3 ст. 231 ЦПК України). Ця ухвала не може бути оскаржена в апеляційному порядку (а такі скарги вже є), оскільки в контексті ч.4 ст. 231 ЦПК України після цього відповідач вправі оскаржити в апеляційному порядку не зазначену ухвалу суду, а саме заочне рішення суду.

Однак викликає здивування п. 16 ч. 1 ст. 293 ЦПК України щодо можливості апеляційного оскарження ухвали суду про залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду. По-перше, це не є оскарження ухвали про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення, оскільки потім відповідач подає апеляційну скаргу на саме заочне рішення, по-друге, систематичний аналіз глави ЦПК України про заочний розгляд справи взагалі не передбачає можливості постановлення судом такої заяви.

Можна лише здогадуватись, що мав на увазі законодавець, оскільки ця процесуальна норма задіяна в судовій практиці не буде, однак проблем доставить.

Строк подання апеляції є найбільш недосконалою та невдалою, на нашу думку, нормою є друге речення ч. 4 ст. 231 ЦПК України, яке передбачає, що строк, протягом якого розглядалася заява про перегляд заочного рішення, не включається до строку на апеляційне оскарження рішення.

Як відомо, заява про апеляційне оскарження або ж сама апеляційна скарга повинні бути подані протягом десяти днів з дня проголошення рішення. У строк на оскарження рішення суду не включається строк для розгляду заяви про перегляд заочного рішення, а він, за логікою цієї процесуальної дії, починає текти з моменту подачі заяви про перегляд заочного рішення. Однак до подачі такої заяви відповідачем вже проходить як мінімум 10 днів (5 днів для направлення йому копії рішення плюс дні для отримання ним цієї копії, плюс дні для підготовки заяви, збирання доказів та направлення до суду тощо).

Таким чином, у будь-якому випадку після залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення, навіть не враховуючи строк розгляду цієї заяви, апеляційний строк уже пропущений. Апеляційна судова практика наразі напрацювала два виходи з цього законодавчого недоліку: 1) вимагати від відповідача ставити питання про поновлення пропущеного процесуального строку, 2) приймати апеляційну скаргу, подану протягом 10 днів після постановлення вказаної вище ухвали.

На нашу думку, правильним буде саме другий варіант, оскільки системно-логічний контекст цього законодавчого врегулювання вказує саме на те, що строк відповідачу на апеляційне оскарження заочного рішення починає текти саме з наступного дня після постановлення ухвали про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення.

Юрисконсульт
ТОВ «Юридична Компанія «Український Юридичний Союз»
Малюк Є.Є.

ОСОБЛИВОСТІ ПОЧАТКУ ВІДЛІКУ СТРОКІВ ПОЗОВНОЇ ДАВНОСТІ В КРЕДИТНИХ СПОРАХ

Загальне правило щодо початку перебігу позовної давності пов’язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об’єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини (зазначений висновок був сформований ще в Постанові Верховного суду України від 29 жовтня 2014 р. у справі №6-152цс14).

Перед усім необхідно вказати, що відповідно до Правової позиції Верховного суду України у справі № 6-116 цс 13 початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини, від дня, коли відбулося це порушення.

Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу.

У разі порушення боржником строків сплати чергових платежів, передбачених договором, відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України кредитор протягом усього часу – до встановленого договором строку закінчення виконання останнього зобов’язання вправі заявити в суді вимоги про дострокове повернення тієї частини позики (разом з нарахованими процентами – ст. 1048 ЦК України ), що підлягає сплаті.

Несплачені до моменту звернення кредитора до суду платежі підлягають стягненню у межах позовної давності по кожному із платежів окремо (Постанова Верховного суду України від 06 квітня 2016 року по справі № 6-2420цс15).

Строк виконання кожного щомісячного зобов’язання згідно із частиною третьою статті 254 ЦК України спливає у відповідне число останнього місяця строку. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (стаття 253 цього Кодексу).

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Цивільне законодавство передбачає два види позовної давності: загальну і спеціальну.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Так, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (частина п’ята статті 261 ЦК України).

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252 – 255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, скільки з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Висновок: на суму кожного простроченого платежу нараховується неустойка, позовна давність якої в 1 рік починає свій перебіг з дати прострочення такого платежу.

Розраховується неустойка від суми кожного простроченого чергового платежу за період прострочення саме для цього платежу.

При цьому перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).

Відповідно до частини п’ятої цієї статті за зобов’язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред’явити вимогу про виконання зобов’язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

За змістом статті 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

Разом із тим, за змістом частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 599 ЦК України зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Оскільки кошти за кредитним договором в належному розмірі повернуто не було, проценти за кредитом та пеня за процентами підлягає стягненню з відповідача у межах строку позовної давності.

Справедливо буде зазначити, що судова практика передбачає в том числі і можливість зменшення розміру неустойки, яка значно перевищує розмір основної заборгованості, зокрема Верховний Суд України при розгляді справи № 6-100 цс 14 у постанові від 03 вересня 2014 року констатував: «Частина третя статті 551 ЦК України з урахуванням положень статті 3 ЦК України щодо загальних засад цивільного законодавства та частини четвертої статті 10 ЦПК України щодо обов’язку суду сприяти сторонам у здійсненні їхніх прав дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків.

Установивши, що розмір неустойки значно більший від розміру боргового зобов’язання (разом із нарахованою індексацією та трьома процентами річних), суд, на відміну від судових рішень, наданих для порівняння, не застосував до спірних правовідносин норму частини третьої статті 551 ЦК України, яка підлягала застосуванню».

Таким чином, в кожному конкретному випадку підлягають застосуванню ті чи інші норми права, які разом з відповідною судовою практикою, дають можливість досягти відповідний результат на який розраховує споживач (кредит, депозит, банківський рахунок, тощо) та захиститися від необґрунтованих нападок з боку банківських установ.

Юрисконсульт
ТОВ «Юридична Компанія «Український Юридичний Союз»
Малюк Є.Є.

УКРАЇНСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ СОЮЗ vs ПРЕЗИДЕНТ УКРАЇНИ

Нещодавно в Вищому адміністративному суді України було розпочато провадження в адміністративній справі №П/800/480/15 за позовом гр. Лисенко Сергія Миколайовича до Президента України Порошенко Петра Олексійовича. Інтереси гр. Лисенка С. М. представляє юрист Українського юридичного союзу – адвокат Коротюк Михайло Геннадійович.

Предмет спору полягає в тому, що гр. Лисенко С. М. на підставі ст. 23 Закону України «Про звернення громадян» намагався потрапити на прийом до Президента України, однак з письмових відповідей працівників Адміністрації Президента виявилось, що Президент України не веде особистий прийом громадян. З такою позицією Президента гр. Лисенко С. М. не погодився та подав позов до Президента України у Вищий адміністративний суд України. Справа в тім, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про звернення громадян», вищі посадові особи держави – Президент України, Голова Верховної Ради України, Прем‘єр – міністр України – здійснюють прийом у встановленому ними порядку. Тобто із змісту вказаної статті вбачається, що звичайно для вищих посадових осіб в силу важливості посади, яка ними обіймається, встановлено певні привілеї, зокрема Президент України, Прем‘єр Міністр України та Голова Верховної Ради України можуть самі визначити порядок ведення ними прийому громадян, проте вони не вправі відмовитись взагалі від ведення прийому громадян, оскільки це буде порушенням вимог ст. 23 Закону України «Про звернення громадян». Згідно з положеннями ч. 2 ст. 106 Конституції України, Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов‘язковими до виконання на території України.

На нашу думку, Президент України на виконання положень ст. 23 Закону України «Про звернення громадян» повинен видати указ чи розпорядження про порядок здійснення прийому громадян Президентом України.

Слід зауважити, що в 1994 році Розпорядженням Президента України №196/94-рп від 22.12.1994р., було встановлено порядок особистого прийому громадян України Президентом України: один раз на квартал. Як вбачається з тексту Розпорядження Президента від 22.12.1994р., воно було прийняте з метою забезпеченням громадянам можливості реалізації їх соціально – економічних, політичних та особистих прав і свобод.

Натомість вже Розпорядженням Президента України від 30.01.1996р., Розпорядження Президента №196/94-рп від 22.12.1994р. було скасовано, тобто було скасовано порядок особистого прийому громадян України Президентом України. Чому? Невже зникла необхідність у забезпеченні громадянам можливості реалізації їх соціально – економічних, політичних та особистих прав і свобод?

Очевидно, що така необхідність не зникла. І ми сподіваємось на справедливе судове рішення у даній справі. Адже згідно з ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров‘я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов‘язком держави. Судовий процес по справі №П/800/480/15 у Вищому адміністративному суді України покликаний нагадати Президенту України про ст. 3 Конституції України, нагадати про те, що головним пріоритетом його політики мають бути люди, громадяни України, які власне і довірили Президенту місію керувати Державою.

Голова
Українського юридичного союзу
В. Л. Менчинський

РОЗГЛЯД СПРАВ ТРЕТЕЙСЬКИМ СУДОМ. ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ

Укладення правочинів в яких зазначене третейське застереження є досить поширеною практикою, особливо у кредитних правовідносин.

Однак, не всі сторони правочину усвідомлюють правові наслідки застосування такого третейського застереження. Для однієї сторони, як правило, кредитора – це може бути вигідним пунктом правочину, який в подальшому наддасть можливість на власний розсуд обрати третейський суд, у короткі строки отримати рішення третейського суду та стягнути заборгованість з боржника, а інша сторона стає заручником законодавчих прогалин та колізій.

Неоднозначна судова практика та прогалини законодавства призвели до зловживання фінансовими установами на включення третейських застережень у правочини, зокрема кредитні договори.

Висновки, зроблені Судовою палатою у цивільних справах Верховного Суду України при розгляді справи № 6-64цс15 поставили крапку у спірному питанні підвідомчості справ, які можуть розглядати третейські суди, зокрема, справ у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки).

Законом України “Про внесення змін до статті 6 Закону України “Про третейські суди” щодо підвідомчості справ у сфері захисту прав споживачів третейським судам” частину першу статті 6 Закону України “Про третейські суди” доповнено пунктом 14, згідно якого третейські суди не можуть розглядати справи у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки).

Зазначений Закон набрав чинності 12 березня 2011 року.

Однак, незважаючи на зазначені уточнення законодавця та, здавалося б, чітке формулювання у законі, більшість фінансових установ вирішили не змінювати практику безумовного включення третейського застереження у кредитні договори. В свою чергу, третейські суди на підставі вказаного застереження у договорі здійснювали розгляд справи та виносили рішення.

Зазначена обставина і стала предметом судового розгляду у справі про визнання недійсним пункту кредитного договору стосовно третейського застереження.

Зокрема, правова позиція висловлена Верховним Судом України при розгляді справи № 6-64цс15 (постанова від 20 травня 2015 р.) зводиться до наступного: «На час укладання кредитного договору (15 листопада 2011 року) Закон України “Про третейські суди” містив заборону на розгляд третейськими судами справ у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки).

З огляду на наведене суди дійшли правильного висновку про те, що третейське застереження в кредитному договорі від 15 листопада 2011 року між фізичною особою (споживачем) і банком було укладено в порушення вимог пункту 14 частини першої статті 6 Закону України “Про третейські суди”, і в цій частині кредитний договір слід визнати недійсним».

Таким чином, сподіваємось, що правова позиція Верховним Судом України внесла ясність та однозначність у питання підвідомчості справ третейському суду.

Недотримання вимог законодавства щодо підвідомчості справ третейському суду є не єдиним порушенням. Трапляються також численні порушення вимог щодо складу третейського суду.

Зокрема, в червні 2015 р. адвокат Громадської Організації «Український Юридичний союз» захистила права фізичної особи, яка виступала боржником у спорі з кредитором - Кредитною спілкою.

Кредитна спілка, скориставшись третейською угодою (про передачу спору на вирішення третейським судом), яка містилась в кредитному договорі, з метою стягнення боргу, звернулась не до державного суду, а до третейського суду, який є недержавним незалежним органом, який виніс рішення, звичайно, не на користь боржника.

При оскарженні рішення третейського суду, вже в судовому порядку в державному суді загальної юрисдикції було доведено, що рішення Постійно діючого Третейського суду при асоціації виробничих підприємств «Бона Деа», згідно якого з боржника було стягнено суму коштів в розмірі 219 000, 00 грн., було винесено незаконно.

Зокрема, ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 15.06.2015 р. у справі № 754/5261/15-ц заяву адвоката про скасування рішення третейського суду було задоволено.

Під час розгляду справи адвокатом було доведено, а також встановлено судом, що при винесені третейським судом рішення було порушено вимогу ст. 19 Закону України «Про третейські суди», а саме вимогу стосовно складу третейського суду, - третейський суддя не може брати участі у розгляді справи, а після його призначення чи обрання підлягає відводу чи самовідводу:

  • якщо він особисто чи опосередковано заінтересований у розгляді справи;
  • якщо він є родичем однієї із сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, або перебуває з цими особами чи сторонами в особливих стосунках.

З наданих адвокатом доказів вбачалось, що третейський суддя, який був призначений головою Постійно діючого третейського суду при Асоціації виробничих підприємств «Бона Деа» для розгляду справи за позовом Кредитної спілки до боржника про стягнення заборгованості, є працівником (головним бухгалтером) зазначеної кредитної спілки, а тому є особою, що заінтересована у розгляді вищезазначеної справи та не могла призначатися для її розгляду.

Враховуючи досвід з вищевказаної справи та практику вирішення аналогічних спорів про оскарження рішень третейських судів, а також беручи до уваги вичерпний перелік підстав для оскарження рішення третейського суду, слід уважно ставитись до підписання правочинів, в тому числі, кредитних з умовою про передачу спору на вирішення третейським судам.

Керуючий партнер
УКРАЇНСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ СОЮЗ
Адвокат Косань О.О.

Проблемність оскарження судового наказу

за Цивільним процесуальним кодексом України

З проголошенням України незалежною державою право кожного на судовий захист стало одним з фундаментальних прав людини, гарантованих Конституцією України. Відповідно до ч.2. ст.55 Основного Закону України   кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб[1]. Додатковою конституційною гарантією права на захист є також така основна засада судочинства встановлена п.8 ст.129 Конституції України, як «забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом»[1].

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 року [3] одним із принципів побудови системи судів загальної юрисдикції є принцип інстанційності. Під принципом інстанційності відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 12.07.2011 року №9-рп/2012  «слід розуміти таку організацію судової системи, яка забезпечує право на перегляд рішення суду нижчої інстанції судом вищої інстанції»[5].

Ефективність судочинства та справедливе правосуддя за задумом законодавця повинно бути реалізовано через спрощені процедури цивільного судочинства, зокрема, наказного провадження. Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду заяв в порядку наказного провадження» від 23.12.2011 №14 «наказне  провадження  є  самостійним  і  спрощеним   видом судового провадження у цивільному судочинстві при розгляді окремих категорій справ,  у якому суддя в установлених законом випадках за заявою особи, якій належить право вимоги, без судового засідання і виклику  стягувача  та  боржника  на  основі  доданих   до   заяви документів  видає судовий наказ»[6].

Судовий наказ, як особлива форма судового рішення в цивільному судочинстві виступав предметом дослідження таких українських вчених процесуалістів,  як  Дімлєвич Г. А. [7], Керноз Н.Є. [8], Луспеник Д.М[9], Трач О.М.[10], Тюткало М.В. [8] та ін.

Відповідно до статті13 Цивільного процесуального кодексу України(далі – ЦПК України) «особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не беруть участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень у випадках та порядку встановлених цим кодексом»[4]. Щодо особливостей оскарження судового наказу в порядку апеляційного, касаційного та у зв'язку з нововиявленими обставинами за чинним Цивільним процесуальним кодексом України і присвячено наше дослідження.

Згідно з  ч.1 ст.95 та ч.2 ст.103 Цивільного процесуального кодексу за змістом судовий наказ має відповідати вимогам ст.103 ЦПК ( а не ст.215 – від автора) та виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження» та обов'язково містити положення про дату видачі судового наказу стягувачу, дату набрання судовим наказом законної сили та строк пред'явлення судового наказу до виконання. Зазначені відомості вносяться до судового наказу у день його видачі стягувачу для пред'явлення до виконання[4].

Протягом тривалого часу з 01.09.2005 р. (дня набрання чинності ЦПК України) до 07.07.2010 р. ( дня прийняття Закону України «Про судоустрій і статус суддів») судовий наказ, як особлива форма судового рішення, не був об’єктом перегляду навіть в порядку апеляційного провадження. У зв’язку з прийняттям Закону України «Про судоустрій та статус суддів»[2], по-перше,  щодо строків апеляційного оскарження судового наказу, судового рішення, в т.ч. заочного та ухвали, суттєво змінено Цивільний процесуальний кодекс України:

- всі статті Розділу II Наказне провадження, крім ст.97, та основна стаття 294 (строки апеляційного оскарження)   Гл.1 Розділу V отримали нову, абсолютно іншу за змістом редакцію;

- ч.2 ст.106 «якщо суд за результатами розгляду заяви про скасування судового наказу прийняв ухвалу про залишення такої заяви без задоволення або змінив судовий наказ, то судовий наказ чи змінений судовий наказ набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судовий наказ чи змінений судовий наказ, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом», тобто як і судові рішення прийняті в позовному провадженні за правилом встановленим ст.223 ЦПК, яке вважається загальним і відсилає до ст.294;

-  ч.2 ст. 293 щодо можливості оскарження ухвал, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, а включаються до апеляційної скарги на рішення суду через заперечення;

по-друге, доповнено Цивільний процесуальний кодекс України:

- статтею 105-1 відповідно до ч. 9 якої «змінений судовий наказ чи судовий наказ, щодо якого суд прийняв ухвалу про залишення заяви про його скасування без задоволення, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, встановленому ЦПК»;

- ст. 307 частиною третьою якою встановлено «остаточні, які не підлягають оскарженню» повноваження апеляційного суду за наслідками розгляду скарги на судовий наказ, якими позбавлено можливості касаційного оскарження (прим. - від авт.);

- статтею 309-1, якою визначені сумнівні (прим. від авт.) підстави для скасування судового наказу «відсутність між стягувачем та боржником спірних правовідносин, на основі яких була заявлена вимога, передбачена ч.1 ст. 96 ЦПК»;

- статтю 293 частинами третьою та четвертою у зв'язку з чим, «подання апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом» [8, с.100].

Отже, передбаченими нововведеннями однозначно виключалась можливість касаційного оскарження судового наказу.  Так відповідно до абз.2 ч.3 ст.307 Цивільного процесуального кодексу України «ухвала апеляційного суду про відхилення апеляційної скарги на судовий наказ і залишення судового наказу без змін є остаточною і оскарженню не підлягає». Також відповідно до ч.2 ст.309-1 Цивільного процесуального кодексу України «ухвала апеляційного суду про скасування судового наказу є остаточною і оскарження не підлягає» [4]. Зазначене знайшло підтвердження в п. 23 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду заяв в порядку наказного провадження» від 23.12.2011р. №14 через «судовий наказ є особливою формою судового рішення, як змінений судовий наказ, так і судовий наказ, щодо якого суд прийняв ухвалу про залишення заяви про його скасування без задоволення, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку за правилами оскарження рішення суду. У касаційному порядку зазначені судові рішення не оскаржуютьcя»[6]. На відміну від положень ст.ст. 361,363 ЦПК України щодо можливості оскарження судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Зробивши системний аналіз п.3 ч.1 ст.336 Цивільного процесуального кодексу України, яким передбачене специфічне повноваження виключно суду касаційної інстанції (ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ), а саме «постановити ухвалу про скасування рішення апеляційного суду і залишити в силі судове рішення суду першої інстанції, що було помилково скасоване апеляційним судом», можна стверджувати, що апеляційний суд може винести помилкове рішення і щодо судового наказу. Таким чином виникає питання чому судовий наказ не може бути об’єктом перегляду в касаційному провадженні. Адже позбавлення права на касаційний перегляд позбавляє особу можливості виправлення допущених помилок апеляційним судом, що є порушенням конституційного принципу інстанційності та  конвейційного права на судовий захист передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), відповідно до якої «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру»[2].

Враховуючи вище викладене, можна говорити про те, що існують суттєві протиріччя у законодавстві України, які потребують усунення шляхом внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України щодо визнання  судового наказу об’єктом перегляду в порядку касаційного оскарження.

Таким чином, пропонуємо доповнити частину першу статті 292 Цивільного процесуального кодексу словами « в тому числі судовий наказ». Частину першу статті 294 ЦПК України після слів «на рішення суду» доповнити словами «або судовий наказ», що буде відповідати положенням ч.2 ст.106 чинного Цивільного процесуального кодексу України, а пункт1 частини 1 статті 324 після слів «рішення суду першої інстанції» доповнити словами «судовий наказ». Змінити положення  частини 3 статті 307 ЦПК України  «Ухвала апеляційного суду про відхилення апеляційної скарги на судовий наказ і залишення судового наказу без змін є остаточною і оскарженню не підлягає» на «Ухвала апеляційного суду про відхилення апеляційної скарги на судовий наказ і залишення судового наказу без змін не є остаточною і  може бути оскаржена в касаційному порядку». Змінити положення  частини 2 статті 309-1 ЦПК України «Ухвала апеляційного суду про скасування судового наказу є остаточною і оскарженню не підлягає» на «Ухвала апеляційного суду про скасування судового наказу  не є остаточною і може бути оскаржена в касаційному порядку».


Список використаної літератури

1. Конституція України від 28.06.1996 р. №254к/96-ВР //Відомості Верховної Ради України. – 1996.- №30.

2. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950) ратифікована Закон України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції»// ВВР, 1997, № 40, ст.263 з наступними змінами.

3. Про судоустрій і статус суддів: Закон України від 07.07.2010 р. №2453-IV. //Відомості Верховної Ради України. – 2010. - №41-42, №43, №44-45 з наступними змінами.

4. Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 р. №1618-IV 2014. // Відомості Верховної Ради України. – 2004 . - №40-41 з наступними змінами.

5. Рішення Конституційного Суду України від 12.07.2011 року №9-рп/2012

6. Постанова Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду заяв в порядку наказного провадження» від 23.12.2011 №14.

7. Дімлєвич Галина. Судовий наказ як безпрецедентна форма комунального рабства. // Українська правда. Електронний ресурс. Режим доступу:   http://www.pravda.com.ua/rus/columns/2013/03/27/6986564/ .- 27 березня 2013.

8. Керноз Н.Є., Тюткало М.В.. Проблеми строків апеляційного оскарження судового рішення в цивільному судочинстві // Проблеми захисту прав та свобод людини і громадянина: тези Всеукраїнської науково-практичної конференції студентів, аспірантів та молодих вчених (м. Чернігів, 16-17 травня 2013 р.). – Чернігів: Черніг. держ. технол. ун-т, 2013.- 365 с. – С.99-103.

9. Луспеник Д.М. Судовий наказ у цивільному судочинстві перші узагальнення судової практики. Електронний ресурс. Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2563

10. Трач. О.М. Судовий наказ як об’єкт апеляційного оскарження. Електронний ресурс. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/taxonomy/term/334

Помічник юриста Громадської організації

«УКРАЇНСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ СОЮЗ»

Лещенко К.М.

Деякі аспекти звільнення

від цивільно-правової відповідальності

В юридичній науці тривають дискусії щодо таких понять як «форс-мажорні обставини», «випадок», «непереборна сила». А точніше відсутність однозначного врегулювання сутності цих понять та розмежування їх між собою породжують ці дискусії.

Крім того у нормативних актах і літературі спостерігається ототожнення поняття форс-мажору з поняттям непереборної сили. На рівні термінології vis-major в перекладі з латинської означає «непереборна сила», а за транскрипцією читається як форс-мажор.

Визначення цих понять міститься в Цивільному Кодексі України (далі ЦК) і Господарському Кодексі України (далі ГК).

Відповідно до ст.617 ЦК особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно з ч.2 ст. 218 ГК учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.»

Ознайомившись зі змістом статей доцільно зауважити, що на відміну від ЦК ГК не виділяє випадок як підставу звільнення від виконання зобов'язання.

Закон України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах (ст.1) визначає:

Форс-мажорні обставини - непередбачені та непереборні події, що відбуваються незалежно від волі і бажання замовника або виконавця (війна, блокада, страйк, пожежа, аварія, паводок, замерзання моря, закриття морських проток, які трапляються на звичайному морському шляху між портами відвантаження і вивантаження, інше стихійне лихо, заборона експорту (імпорту), валютні обмеження або інші обмеження прав власності на сировину чи готову продукцію, у тому числі на їх переміщення, прийняті державою або відповідним державним органом тощо) і призводять до порушення умов укладених контрактів, цього Закону та інших законодавчих актів.

Міністерство енергетики України державний комітет будівництва, архітектурної та аграрної політики України Наказ Про затвердження Правил користування тепловою енергією (п.3.) визначає: форс-мажорні обставини - надзвичайна й непереборна сила (стихія, страйк, локаут, оголошена та неоголошена війна, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, акт вандалізму, блискавка, пожежа, буря, повінь, землетрус, нагромадження снігу або ожеледь), що звільняє сторони договору від відповідальності за невиконання зобов'язань.

Національна комісія з питань регулювання електроенергетики України Постанова Про затвердження Правил користування електричною енергією (п.1.2.) N 28 від 31.07.96 (В редакції Постанови Нацкомелектроенергетики N 928 від 22.08.2002) визначає: форс-мажорні обставини - надзвичайна і непереборна за наявних умов сила, захист від дії якої не передбачено в проектній та іншій нормативній документації, дію якої неможливо упередити застосуванням високопрофесійної практики персоналу, дія якої може бути викликана:

- винятковими погодними умовами і стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув грунту);

- непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, що не є енергопостачальною організацією і споживачем електроенергії (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух);

- умовами, регламентованими державними органами керування, а також пов'язаними з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченими ситуаціями.

Як випливає з вище цитованих документів поняття «непереборної сили», «форс-мажору» і «випадку» не мають однозначного відображення і застосування. Крім того Статтею 6 Закону України від 16.04.91 р "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачено право суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими Законами України.

При цьому сторони самостійно передбачають у форс-мажорному застереженні підстави виникнення, обов'язковість сповіщення з визначенням строків дії, наслідки настання підстав для звільнення від відповідальності, як це визначено формою зовнішньоекономічних договорів, Положення про які затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 р.

В Законі України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності», не ототожнюються поняття «форс-мажорні обставини» і «обставини непереборної сили». Форс-мажорними обставинами вважають такі, що передбачаються сторонами у договорі, тобто мають договірний характер. Натомість непереборна сила трактується як непереборні явища природи, котрі презюмують звільнення від відповідальності, навіть якщо у договорі чітко не визначений їх перелік. Проте, якщо наприклад таке соціальне явище як страйк не визначено в договорі як форс-мажор то він не може бути підставою для звільнення від відповідальності за не виконання зобовязання.

Вищий господарський суд України у листі від 09.09.2001 р. зазначив, що в контексті ч. 2 ст. 218 ГК форс-мажорні обставини охоплюють не тільки події суспільного життя (ембарго), а й стихійні явища. Але суд вказав, що така позиція є юридично неправильною. Було роз’яснено, що поняття непереборної сили - це лише стихійні природні явища, а поняття форс-мажора - тільки виняткові події суспільного життя.

На мій погляд мі маємо чітко визначити як співвідносяться ці три поняття.а саме доречно визначити що:

- до обставин непереборної сили слід віднести природні катастрофи і стихійні лиха (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув грунту та інші);

- до категорії «випадку» слід віднести ситуації яких є вина третьої особи (страйк, локаут, дія суспільного ворога, оголошена та неоголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадська демонстрація, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух);

- слід виділити поняття юридичного форс-мажору,тобто це певні умови які виникли в результаті прийняття законів або накладення мораторію, ембарго та інші.

Ці три категорії повинні мати узагальнену назву форс-мажор, так як в цьому разі це поняття матиме максимально визначений,повний і узагальнений характер, включаючи всі на данний момент трактування і погляди щодо цього питання.

Юрист Громадської організації

«УКРАЇНСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ СОЮЗ»

Хрущ О.О.

Особливості захисту прав інтелектуальної власності

в мережі Інтернет

На сьогодні розвиток інноваційних галузей економіки є одним з найважливіших факторів забезпечення ефективного економічного розвитку країни. Галузь інформаційних технологій є прикладом успішного створення силами приватного капіталу нової і конкурентоздатної на міжнародних ринках галузі економіки. В Україні зареєстровано близько 1000 компаній, що системно працюють в секторі розробки програмної продукції. Сектор розробки програмної продукції відіграє виключну роль в розвитку галузі інформаційних технологій і має найбільш стрімкі темпи зростання експорту (до 20% на рік). Об’єми експорту української ІТ продукції та послуг (ІТ - аутсорсинг) в 2012 році перевищили 1,5 млрд. доларів США. За цими показниками Україна входить в п’ятірку світових країн-лідерів в галузі розробки програмного забезпечення.

Головною проблемою залишається недосконалість нормативно-правового регулювання відносин в мережі «Інтеренет». Так як це не лише негативно впливає на розвиток і становлення нашої держави як правової держави, але і підриває авторитет України у міжнародній спільноті і як наслідок у 2013 році Україна отримала статус «Priority Foreign Country», що вказує на найвищий рівень піратства в країні, згідно звіту Special 301 Міжнародного альянсу інтелектуальної власності., але і спричиняє порушення авторських та суміжних прав громадян України.

Специфіка Інтернет-правовідносин, на думку А. В. Глушкова, найбільш яскраво простежується в наступних сферах: 1) в юридичній специфіці Інтернет, яка полягає в невизначеному юридичному статусі мережі; 2) у структурних елементах, до яких, в частині суб’єкта, необхідно віднести: проблеми визначення дієздатності особи – учасника правовідносин; існування віртуальних організацій; використання програм-роботів, котрі дозволяють вступати в правовідносини автоматично; труднощі у визначенні місцезнаходження особи; 3) у доказуванні складу правопорушення, здійсненого в мережі «Інтернет»; 4) в регулюванні комерційної діяльності.

У «Всесвітній павутині» функціонують безліч інтернет сайтів, що в свою чергу потребую нормативного врегулювання. Так як проблеми починаються ще зі створення сайту, коли особа повинна обрати спосіб захист свого сайту та чітко уявляти яким чином держава забезпечить охорону її законних прав гарантованих Конституцією України. У Наказі Державного комітету інформаційної політики, теле­бачення і радіомовлення України, Державного комі­тету зв’язку та інформатизації України від 25.11.2002 року № 327/225. Згідно з ним, веб-сайт – це сукупність про­грамних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні певного суб’єкта і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інші інформаційні по­слуги через мережу Інтернет . З однієї сторони охороні підлягають права автора на сайт в цілому, як об’єкт авторського права, в якому структурними елементами внутрішньої та зовнішньої композиції Інтернет-сайту, елемента­ми форми є різні окремі об’єкти авторського права, включаючи такі елементи як:

- унікальна адреса (доменне ім’я,) яке використовується для ідентифікації ресурсів інформації та адресації запитів в Інтернеті;

- контент;

- програм­ні засоби за допомогою яких створено веб-сайт, причому тут виникають питання щодо охорони комп’ютерної програми як окремого об’єкта авторського права.

З іншої сторони на Інтернет-сайт можливо отримати патент як на конструктивне або технологічне рішення, якщо таке рішення може бути охороноспроможним.

Гостро стоїть питання щодо притягнення до відповідальності осіб винних у порушенні прав інтелектуальної власності в онлайні. Таким чином ми можемо звернутися до власника Інтернет ресурсу (доменного імені) і вимагати припинення порушених прав, і спробувати через нього відшукати порушника для врегулювання спору в досудовому порядку, так як судова тяганина займе багато часу та коштів. Це в свою чергу ще одна велика проблема, бо відсутність у суддів спеціальних знань та відповідної кваліфікації у цих питаннях аж ніяк не сприяють всебічному і об’єктивному розгляду справи. Звичайно на законодавчому рівні є спроби врегулювання цього питання зокрема, введенням поняття інформаційної безпеки в Законі України «Про основні засади розвитку інформаційного суспільства в Україні на 2007–2015 роки», на міжнародному рівні, було прийнято Конвенцію про кіберзлочинність від 23.11.2001 року, ратифіковану Верховною Радою України. Ця Конвенція вперше на міжнародному рівні класифікувала злочини, скоювані з використанням інформаційних комп’ютерних систем. Крім того на данній момент до Верховної Ради України подано проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет», що зараз підлягає обговоренню. І це є дуже важливо так як у цьому проекті вперше пропонується на законодавчому рівні затвердити механізми захист прав інтелектуальної власності в мережі Інтернет. Як висновок хотілося б зазначити що в епоху інформаційних технологій маємо докладати зусиль та приймати участь в обговореннях законодавчих ініціатив, адже кому як не нам юристам, знати всі нюанси захисту наших прав.

Юрист Громадської організації

«УКРАЇНСЬКИЙ ЮРИДИЧНИЙ СОЮЗ»

Хрущ О.О.